Une entreprise peut-elle être exclue des marchés publics pour travail illégal ?
Réponse courte
Oui. Le Code du travail prévoit expressément que le tribunal peut exclure l'employeur de la participation aux marchés publics passés par l'État, les communes, les syndicats de communes et les établissements publics, pour une durée de trois mois à trois ans. Cette exclusion s'ajoute à l'amende encourue et suppose une décision judiciaire.
Elle est prononcée à l'encontre de l'employeur qui, après avoir fait l'objet d'une amende d'ordre, continue de s'abstenir de déclarer ses postes vacants à l'ADEM, ainsi qu'à l'encontre de quiconque empêche ou entrave les mesures de contrôle. L'amende correspondante est de 251 à 6 250 euros.
D'autres conséquences frappent l'accès aux ressources publiques. Les travaux exécutés clandestinement ne peuvent bénéficier d'aucune subvention gouvernementale ou communale, et l'employeur ayant occupé un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier encourt la fermeture de l'établissement, jusqu'à cinq ans ou à titre définitif.
Définition
L'exclusion des marchés publics est une peine complémentaire prononcée par la juridiction saisie de l'infraction, et non une décision discrétionnaire du pouvoir adjudicateur. Elle prive l'entreprise condamnée de la faculté de soumissionner aux marchés des personnes publiques luxembourgeoises pendant la durée fixée.
Il faut la distinguer des motifs d'exclusion propres à la réglementation des marchés publics, que le pouvoir adjudicateur apprécie lors de la sélection des candidats au vu des pièces exigées. Les deux mécanismes coexistent : le premier résulte d'une condamnation, le second de l'examen de la candidature.
Conditions d’exercice
L'exclusion ne découle pas automatiquement d'un constat d'irrégularité : elle suppose une infraction caractérisée et une décision du tribunal.
| Élément | Détail |
|---|---|
| Autorité compétente | le tribunal, en complément de l'amende prononcée (art. L.623-3) |
| Durée | de trois mois à trois ans |
| Périmètre | marchés publics passés par l'État, les communes, les syndicats de communes et les établissements publics |
| Fait générateur, premier cas | employeur qui, après une amende d'ordre, continue de s'abstenir de déclarer les postes vacants à l'ADEM |
| Fait générateur, second cas | personne qui empêche ou entrave les mesures de contrôle |
| Amende associée | 251 à 6 250 euros |
| Déclaration préalable | tout poste de travail vacant sur le territoire doit être déclaré à l'ADEM, hors emplois du secteur public soumis à des conditions d'admission légales (art. L.622-4) |
Modalités pratiques
Les conséquences sur l'accès à la commande publique et aux aides se cumulent avec les sanctions financières et peuvent excéder largement leur montant.
| Aspect | Détail |
|---|---|
| Peines accessoires | interdiction d'exercer l'activité professionnelle ou sociale ayant servi à commettre l'infraction, jusqu'à trois ans (art. L.572-6) |
| Fermeture | fermeture temporaire jusqu'à cinq ans, ou définitive, de l'entreprise ou de l'établissement ayant servi à commettre l'infraction |
| Subventions | les travaux exécutés clandestinement ne peuvent bénéficier d'aucune subvention gouvernementale ou communale (art. L.571-5) |
| Information des ministres | le procureur général d'État informe les ministres du Travail, de l'Économie, des Classes moyennes, de la Recherche et des Finances des condamnations prononcées (art. L.572-5) |
| Cessation des travaux | prononcée dans tous les cas visés aux art. L.571-1, L.571-2 et L.572-1 (art. L.573-4) |
| Sous-traitance | l'entrepreneur peut être redevable solidairement ou en lieu et place des sanctions financières et arriérés dus par son sous-traitant direct (art. L.572-10) |
| Marchés publics | motifs d'exclusion appréciés par le pouvoir adjudicateur au vu des pièces de candidature, en application de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics |
Pratiques et recommandations
Pour une entreprise dont l'activité dépend de la commande publique, la déclaration systématique des postes vacants à l'ADEM est la mesure préventive la plus rentable. L'exclusion ne frappe pas la première omission, mais la persistance après une amende d'ordre : traiter sérieusement ce premier avertissement suffit à écarter le risque.
Le titulaire d'un marché reste par ailleurs exposé à la responsabilité solidaire du fait de ses sous-traitants directs, exposition qu'aucune clause du marché public ne réduit.
Une conséquence est régulièrement ignorée des directions : le procureur général d'État informe des condamnations les ministres du Travail, de l'Économie, des Classes moyennes, de la Recherche et des Finances. Le dossier pénal ne reste donc pas confiné au tribunal ; il circule vers les administrations qui décident des aides, des agréments et des subventions, et vers le pouvoir adjudicateur qui appréciera la candidature suivante.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.623-3 | Amende de 251 à 6 250 euros et exclusion des marchés publics de trois mois à trois ans prononcée par le tribunal |
| Art. L.622-4 | Déclaration obligatoire de tout poste de travail vacant à l'ADEM |
| Art. L.571-5 | Interdiction de toute subvention gouvernementale ou communale pour les travaux clandestins |
| Art. L.572-5 | Information des ministres par le procureur général d'État |
| Art. L.572-6 | Interdiction d'exercer jusqu'à trois ans et fermeture jusqu'à cinq ans ou définitive |
| Art. L.572-10 | Responsabilité de l'entrepreneur pour les manquements de son sous-traitant direct |
| Art. L.573-4 | Cessation des travaux illégaux |
| Loi modifiée du 8 avril 2018 | Marchés publics : motifs d'exclusion appréciés par le pouvoir adjudicateur |
Note
L'exclusion des marchés publics est prononcée par le tribunal, pour trois mois à trois ans, et non décidée unilatéralement par un pouvoir adjudicateur. Elle se cumule avec la fermeture de l'établissement, l'interdiction d'exercer et la privation de toute subvention publique.