L'employeur peut-il engager un ressortissant de pays tiers sans titre de séjour ?
Réponse courte
Non. L'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est interdit, et l'employeur doit exiger le titre de séjour avant que l'emploi ne commence, en détenir une copie pendant toute la période d'emploi et notifier le début d'emploi au ministre de l'Immigration dans les 3 jours ouvrables.
La sanction de principe n'est pas pénale : c'est une amende administrative de 10 000 euros par ressortissant, prononcée par le ministre du Travail sur rapport du directeur de l'ITM et exigible 30 jours après notification. L'emprisonnement de 8 jours à 1 an et l'amende de 2 501 à 125 000 euros supposent une circonstance aggravante.
L'employeur qui a rempli ces trois obligations ne peut être tenu responsable, sauf s'il savait que le document présenté était faux. Cette exonération est la seule protection réellement opposable ; elle se démontre par le dossier, pas par la bonne foi affirmée.
Définition
Le Code du travail distingue deux irrégularités qui n'ont pas le même fondement. Le séjour irrégulier vise le ressortissant de pays tiers qui ne remplit pas ou plus les conditions de séjour du chapitre 3 de la loi modifiée du 29 août 2008 : c'est le régime du chapitre II du Titre VII.
La situation irrégulière vise, elle, le ressortissant qui ne remplit pas les conditions relatives à l'autorisation de travail prévues par la même loi : c'est le chapitre IV. Un titre de séjour valable ne dispense donc pas de l'autorisation de travail, et l'employeur doit détenir sur le territoire luxembourgeois une copie de cette autorisation pendant toute la durée de l'occupation.
Conditions d’exercice
L'exonération de responsabilité est conditionnelle et intégrale : elle suppose que les trois obligations aient été remplies, pas seulement la vérification du document à l'embauche.
| Élément | Détail |
|---|---|
| Avant l'emploi | Exiger que le ressortissant dispose d'une autorisation de séjour ou d'un titre de séjour et qu'il le présente (art. L.572-3) |
| Pendant l'emploi | Détenir une copie de l'autorisation ou du titre de séjour en vue d'une éventuelle inspection (art. L.572-3) |
| Notification | Notifier au ministre ayant l'Immigration dans ses attributions le début de la période d'emploi dans les 3 jours ouvrables à compter du premier jour de travail (art. L.572-3) |
| Délai dérogatoire | 7 jours ouvrables lorsque l'employeur est une personne physique et qu'il s'agit d'un emploi à ses fins privées (art. L.572-3) |
| Autorisation de travail | Copie détenue sur le territoire luxembourgeois pendant toute la durée d'occupation, en vue d'une éventuelle inspection (art. L.574-3) |
| Exonération | L'employeur ayant rempli ces obligations n'est pas responsable, à moins qu'il n'ait eu connaissance du caractère faux du document (art. L.572-3) |
| Entrepreneur principal | Celui qui a pour sous-traitant direct l'employeur d'un ressortissant de pays tiers doit vérifier que ce sous-traitant s'est conformé à ces exigences (art. L.572-3) |
Modalités pratiques
Le coût réel d'un emploi irrégulier ne se limite pas à l'amende : la relation d'emploi est présumée avoir duré au moins trois mois, ce qui fixe l'assiette des rappels.
| Aspect | Détail |
|---|---|
| Sanction de principe | Amende administrative de 10 000 euros par ressortissant, prononcée par le ministre du Travail ou son délégué sur rapport du directeur de l'ITM, exigible 30 jours après notification (art. L.572-4 et L.574-4) |
| Recouvrement | Assuré par l'Administration de l'enregistrement, des domaines et de la TVA, comme en matière d'enregistrement |
| Sanction pénale | Emprisonnement de 8 jours à 1 an et amende de 2 501 à 125 000 euros, ou une de ces peines seulement, uniquement en présence d'une circonstance aggravante (art. L.572-5 et L.574-5) |
| Circonstances aggravantes | Infraction répétée de manière persistante, emploi simultané d'au moins deux ressortissants, conditions de travail particulièrement abusives, victime de la traite des êtres humains, emploi illégal d'un mineur |
| Peines accessoires | Interdiction d'exercer l'activité pendant 3 ans au plus, fermeture temporaire de 5 ans au plus ou définitive de l'établissement (art. L.572-6) |
| Sommes dues | Rémunération d'un salarié comparable, cotisations sociales et impôts impayés, frais de justice et honoraires d'avocats, frais de retour (art. L.572-7 et L.572-8) |
| Présomption | La relation d'emploi est présumée avoir duré au moins trois mois, sauf preuve écrite contraire (art. L.572-9 et L.574-7) |
Pratiques et recommandations
Le maillon le plus souvent rompu n'est pas la vérification du titre mais la notification au ministre de l'Immigration dans les trois jours ouvrables : son absence fait tomber l'exonération, même avec un titre parfaitement valable.
Deux documents, deux régimes : le titre de séjour et l'autorisation de travail se contrôlent séparément, et sur un poste occupé de longue date, c'est l'autorisation qui expire la première, alors que la copie détenue doit couvrir toute la période d'emploi.
En sous-traitance, l'entrepreneur qui a vérifié que son sous-traitant direct s'est conformé à ces obligations n'est pas redevable des sanctions financières, à condition que la vérification soit datée au dossier d'achat.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.572-1 | Interdiction de l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier |
| Art. L.572-2 | Définitions du ressortissant de pays tiers, du séjour irrégulier et des conditions de travail particulièrement abusives |
| Art. L.572-3 | Obligations de vérification, de conservation et de notification, et exonération de responsabilité |
| Art. L.572-4 | Amende administrative de 10 000 euros par ressortissant en séjour irrégulier |
| Art. L.572-5 | Emprisonnement de 8 jours à 1 an et amende de 2 501 à 125 000 euros en présence d'une circonstance aggravante |
| Art. L.572-6 | Interdiction d'exercer de 3 ans au plus et fermeture de l'établissement de 5 ans au plus ou définitive |
| Art. L.572-7 à L.572-9 | Rémunérations, cotisations et impôts impayés, frais de retour et présomption de trois mois |
| Art. L.574-1 et L.574-3 | Interdiction de l'emploi en situation irrégulière et copie de l'autorisation de travail détenue sur le territoire |
| Art. L.574-4 et L.574-5 | Amende administrative de 10 000 euros et sanction pénale aggravée en matière d'autorisation de travail |
Note
Le Code du travail ne prévoit pas la nullité du contrat de travail conclu avec un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier : au contraire, il impose à l'employeur de verser la rémunération qu'aurait perçue un salarié comparable. Présenter le contrat comme nul conduit à sous-estimer la dette salariale, qui constitue le poste le plus lourd du redressement.