L'entreprise peut-elle recruter un ressortissant de pays tiers dépourvu d'autorisation de travail ?
Réponse courte
Non, l'emploi d'un ressortissant de pays tiers en situation irrégulière — c'est-à-dire ne remplissant pas les conditions relatives à l'autorisation de travail — est interdit par l'article L.574-1. L'interdiction parallèle de l'article L.572-1 vise le séjour irrégulier, au regard cette fois des conditions de séjour de la loi modifiée du 29 août 2008.
La sanction de principe est administrative : une amende de 10 000 euros par ressortissant, prononcée par le ministre du Travail sur rapport du directeur de l'ITM et exigible à l'expiration d'un délai de trente jours. S'y ajoutent la rémunération due, l'ensemble des cotisations et impôts impayés, les frais de justice et les honoraires d'avocats.
Le volet pénal — huit jours à un an d'emprisonnement et 2 501 à 125 000 euros par ressortissant — n'intervient qu'en présence d'une circonstance aggravante : infraction répétée, emploi simultané d'au moins deux ressortissants, conditions de travail particulièrement abusives, traite des êtres humains, emploi illégal d'un mineur.
Définition
Le ressortissant de pays tiers est la personne qui n'a la nationalité d'aucun État membre, au sens de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des personnes et l'immigration. Le Code du travail lui applique deux régimes parallèles qu'il ne faut jamais confondre.
Le ressortissant en séjour irrégulier ne remplit pas ou plus les conditions de séjour du chapitre 3 de cette loi (art. L.572-2). Le ressortissant en situation irrégulière ne remplit pas ou plus les conditions relatives à l'autorisation de travail prévues par le même chapitre (art. L.574-2). Les montants des sanctions sont identiques, les fondements distincts.
Conditions d’exercice
L'employeur qui accomplit les trois obligations de l'article L.572-3 bénéficie d'une exonération de responsabilité, sauf s'il savait le document faux : c'est le seul bouclier prévu par le Code.
| Élément | Détail |
|---|---|
| Avant l'emploi | Exiger que le ressortissant dispose d'une autorisation ou d'un titre de séjour et le présente (art. L.572-3) |
| Pendant l'emploi | Détenir une copie de l'autorisation ou du titre de séjour en vue d'une éventuelle inspection |
| Notification | Notifier au ministre ayant l'Immigration dans ses attributions le début de la période d'emploi dans les 3 jours ouvrables à compter du premier jour de travail |
| Délai dérogatoire | 7 jours ouvrables si l'employeur est une personne physique et qu'il s'agit d'un emploi à ses fins privées |
| Autorisation de travail | Copie détenue sur le territoire luxembourgeois pendant toute la durée d'occupation (art. L.574-3) |
| Exonération | L'employeur ayant rempli ces obligations n'est pas responsable, sauf s'il savait le document faux |
| Entrepreneur principal | Tenu de vérifier que son sous-traitant direct s'est conformé à ces exigences (art. L.572-3) |
Modalités pratiques
Le recrutement d'un ressortissant de pays tiers passe par une étape préalable souvent négligée : le certificat de l'ADEM attestant le droit de recruter la personne de son choix.
| Aspect | Détail |
|---|---|
| Déclaration du poste | Tout poste vacant est obligatoirement déclaré à l'ADEM, sans délai chiffré ; la déclaration est valable 2 mois (art. L.622-4) |
| Certificat | Demandé au directeur de l'ADEM avant l'expiration de l'offre, sous peine de forclusion ; accusé de réception dans les 2 jours ouvrables |
| Instruction | 5 jours ouvrables si le métier figure sur la liste des métiers en pénurie ; sinon examen pendant 7 jours ouvrables puis décision |
| Validité du certificat | 3 mois, non prolongeable, une seule fois par poste |
| Amende d'ordre ADEM | 251 à 2 500 euros en première infraction, prononcée par le directeur de l'ADEM (art. L.622-4) |
| Nouvelle inobservation | 251 à 6 250 euros et exclusion possible des marchés publics de 3 mois à 3 ans (art. L.623-3) |
| Peines accessoires | Interdiction d'exercer l'activité jusqu'à 3 ans, fermeture de l'établissement jusqu'à 5 ans ou définitive (art. L.572-6) |
Pratiques et recommandations
Un titre de séjour valable ne vaut pas toujours autorisation de travail, et un titre couvrant une activité déterminée ne couvre pas un autre poste : la vérification porte sur la validité, la portée et la correspondance avec le poste occupé.
La notification au ministre de l'Immigration sous trois jours ouvrables est l'obligation la plus souvent oubliée, alors qu'elle conditionne l'exonération. Sa place est la procédure d'entrée en service, à côté de la déclaration d'entrée au CCSS.
Le risque remonte jusqu'à l'entrepreneur ayant pour sous-traitant direct l'employeur fautif, sauf s'il a effectué la vérification prévue à l'article L.572-3.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.572-1 | Interdiction de l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier |
| Art. L.574-1 et L.574-2 | Interdiction de l'emploi en situation irrégulière, définie par le défaut d'autorisation de travail |
| Art. L.572-3 | Obligations de l'employeur, notification dans les 3 jours ouvrables et exonération de responsabilité |
| Art. L.574-3 | Copie de l'autorisation de travail détenue sur le territoire pendant toute la durée d'occupation |
| Art. L.572-4 et L.574-4 | Amende administrative de 10 000 euros par ressortissant, exigible à l'expiration de 30 jours |
| Art. L.572-5 et L.574-5 | Emprisonnement de 8 jours à 1 an et amende de 2 501 à 125 000 euros en cas de circonstance aggravante |
| Art. L.572-6 | Peines accessoires : interdiction d'exercer jusqu'à 3 ans, fermeture jusqu'à 5 ans ou définitive |
| Art. L.572-7 à L.572-9 | Rémunération, cotisations et impôts impayés, frais de retour, présomption d'emploi de 3 mois |
| Art. L.572-10 | Responsabilité solidaire de l'entrepreneur et des sous-traitants intermédiaires informés |
| Art. L.622-4 et L.623-3 | Déclaration du poste vacant à l'ADEM, certificat de recrutement et sanctions afférentes |
Note
Un titre de séjour valable ne vaut pas nécessairement autorisation de travail, et une autorisation liée à un poste ne couvre pas un autre emploi. La notification au ministre de l'Immigration dans les trois jours ouvrables conditionne la seule exonération de responsabilité prévue par le Code. Sans contrat ni pointages, la présomption d'une relation d'emploi de trois mois ne peut pas être renversée.