Sur quelle durée les arriérés sont-ils calculés faute de preuve ?
Réponse courte
Le Code du travail fixe lui-même l'assiette de la régularisation : la relation d'emploi est présumée avoir duré au moins trois mois. Les arriérés de salaire, de cotisations sociales et d'impôts sont donc calculés sur cette durée plancher, même lorsque l'occupation constatée sur le terrain a été plus brève.
Cette présomption est simple : elle se renverse par une preuve contraire écrite, fournie notamment par l'employeur ou par le salarié. Un contrat daté, des plannings, des relevés d'accès ou des factures peuvent ramener l'assiette à la durée réellement établie, mais seul un écrit y parvient : une explication orale reste sans effet.
Le paradoxe est bien connu des agents de contrôle. L'entreprise qui n'a rien déclaré n'a en général rien à produire et supporte donc les trois mois entiers, avec l'ensemble des sommes dues au travailleur employé illégalement. La traçabilité des présences par badgeage devient alors la seule variable sur laquelle l'employeur garde la main.
Définition
La présomption de durée est posée par les articles L.572-9 et L.574-7 du Code du travail. Aux fins de l'application des articles L.572-7 et L.574-6, qui énumèrent les sommes que l'employeur doit verser après avoir occupé un ressortissant de pays tiers, la relation d'emploi est présumée avoir duré au moins trois mois, sauf preuve contraire écrite fournie notamment par l'employeur ou le salarié.
Il s'agit d'une présomption simple, et non d'une sanction forfaitaire : elle ne majore pas les sommes dues, elle fixe la période sur laquelle elles se calculent lorsque cette période n'est pas autrement établie. La règle est identique dans les deux régimes du Titre VII, celui du séjour irrégulier et celui de la situation irrégulière, mais chacun dispose de son propre texte.
Conditions d’exercice
La présomption ne sert qu'au calcul des sommes dues au titre de l'emploi d'un ressortissant de pays tiers : elle ne crée ni contrat de travail, ni ancienneté opposable dans un autre contentieux.
| Élément | Détail |
|---|---|
| Durée présumée | Au moins trois mois de relation d'emploi (art. L.572-9 et L.574-7) |
| Régime du séjour irrégulier | L'art. L.572-9 vaut pour l'application de l'art. L.572-7 |
| Régime de la situation irrégulière | L'art. L.574-7 vaut pour l'application de l'art. L.574-6 |
| Nature de la présomption | Simple : elle tombe devant une preuve contraire |
| Forme exigée de la preuve | Écrite ; le texte n'admet aucune autre forme |
| Auteurs de la preuve | Notamment l'employeur ou le salarié |
| Sommes assises sur cette durée | Rémunération de salariés comparables au sens de l'art. L.572-2, point 9, cotisations sociales et impôts impayés, amendes administratives, frais de justice et honoraires d'avocats |
Modalités pratiques
La preuve contraire se constitue avant le contrôle et non après : seules les pièces déjà datées et nominatives au moment des faits ont une chance d'être retenues.
| Aspect | Détail |
|---|---|
| Base de calcul par défaut | Trois mois, quelle que soit la durée d'occupation constatée |
| Pièces mobilisables | Contrat de travail daté, plannings, relevés d'accès ou de badgeage, factures, bons de commande, preuves de paiement |
| Effet d'un écrit probant | L'assiette est ramenée à la durée réellement établie |
| Absence de tout écrit | Les trois mois s'appliquent intégralement |
| Débiteur des sommes | L'employeur ; l'entrepreneur ayant pour sous-traitant direct cet employeur peut en être redevable solidairement ou en lieu et place (art. L.572-10) |
| Frais de retour | À la charge de l'employeur lorsqu'une procédure de retour est engagée (art. L.572-8) |
| Information du travailleur | Le ressortissant est informé de ses droits par les agents de contrôle avant l'exécution de toute décision de retour (art. L.572-7) |
Pratiques et recommandations
Seul un écrit antérieur aux faits permet de discuter l'assiette. Un contrat signé et daté, des relevés de présence et des preuves de paiement établissent qu'une occupation a duré trois semaines ; un dossier vide laisse les trois mois s'appliquer intégralement. Le paradoxe est connu des agents de contrôle : l'entreprise qui n'a rien déclaré n'a en général rien à produire.
Ce que représentent ces trois mois se mesure mal si l'on regarde la seule amende. Trois mois de salaire de référence, de cotisations et d'impôts s'y ajoutent, avec les frais de justice et les honoraires d'avocats : c'est sur ce total, et non sur le montant de la sanction, que se décide l'opportunité d'une régularisation rapide.
Une confusion mérite enfin d'être levée. La présomption ne requalifie rien : elle ne transforme pas la relation en contrat à durée indéterminée et ne fonde aucune ancienneté opposable dans un autre contentieux. Son seul office est de fixer la période sur laquelle se calculent les sommes énumérées par les articles qui la prévoient.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.572-9 | Présomption d'une relation d'emploi d'au moins trois mois pour l'application de l'art. L.572-7, sauf preuve contraire écrite |
| Art. L.574-7 | Même présomption pour l'application de l'art. L.574-6 |
| Art. L.572-7 | Sommes dues par l'employeur d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier : rémunération, cotisations et impôts impayés, amendes administratives, frais de justice et honoraires d'avocats |
| Art. L.574-6 | Mêmes obligations de paiement en cas de situation irrégulière |
| Art. L.572-2, point 9 | Définition de la rémunération : salaire et émoluments dont auraient bénéficié des salariés comparables |
| Art. L.572-8 | Prise en charge des frais de retour du ressortissant employé illégalement |
| Art. L.572-10 | Responsabilité solidaire de l'entrepreneur ayant pour sous-traitant direct l'employeur fautif |
Note
La présomption se renverse uniquement par un écrit, jamais par une déclaration recueillie pendant le contrôle. Un employeur qui n'a produit aucun document au moment des faits se trouve donc désarmé au moment de discuter l'assiette. La qualité du classement documentaire pèse ici plus lourd que la durée réelle de l'occupation.