Quelles sommes l'employeur doit-il verser au travailleur employé illégalement ?
Réponse courte
L'employeur qui a employé un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier ou en situation irrégulière lui doit la rémunération définie par le Code : le salaire et tout autre émolument dont auraient bénéficié des salariés comparables dans une relation de travail régie conformément à ses dispositions.
S'y ajoutent l'ensemble des cotisations sociales et impôts impayés, le cas échéant les amendes administratives, ainsi que les frais de justice et les honoraires d'avocats. L'employeur prend aussi en charge tous les frais d'envoi des rémunérations impayées dans le pays où le ressortissant est retourné et, lorsqu'une procédure de retour est engagée, les frais de retour eux-mêmes, récupérés par l'Administration de l'enregistrement, des domaines et de la TVA.
Avant l'exécution de toute décision de retour, l'intéressé est systématiquement et objectivement informé de ces droits par les agents de contrôle, y compris de la possibilité de recourir à l'assistance judiciaire gratuite. L'assiette de calcul est fixée par une présomption de durée d'emploi de trois mois.
Définition
La rémunération due au ressortissant de pays tiers employé illégalement n'est pas celle qui avait été convenue avec lui, souvent inférieure au marché : l'article L.572-2, point 9, la définit comme le salaire et tout autre émolument, au sens de l'article L.221-1, dont auraient bénéficié des salariés comparables dans le cadre d'une relation de travail régie conformément aux dispositions du Code du travail. Le point de comparaison est donc un salarié régulier occupant un poste équivalent, et non le montant effectivement promis.
Cette créance existe indépendamment de la nullité éventuelle de la relation et se cumule avec les sommes dues aux organismes de sécurité sociale et à l'administration fiscale. Elle est prévue par deux textes parallèles, l'article L.572-7 pour le séjour irrégulier et l'article L.574-6 pour la situation irrégulière au regard de l'autorisation de travail, dont la rédaction est identique sur ce point.
Conditions d’exercice
Les deux régimes du Code imposent les mêmes postes de paiement, mais seuls les articles relatifs au séjour irrégulier prévoient les frais d'envoi des sommes impayées à l'étranger et les frais de retour.
| Élément | Détail |
|---|---|
| Rémunération | Salaire et tout autre émolument dont auraient bénéficié des salariés comparables dans une relation régulière (art. L.572-2, point 9 ; art. L.572-7, 1° ; art. L.574-6, 1°) |
| Cotisations et impôts | Ensemble des cotisations sociales et impôts impayés (art. L.572-7, 2° ; art. L.574-6, 2°) |
| Amendes administratives | Comprises, le cas échéant, dans les sommes à verser au titre du même point |
| Frais de justice et honoraires | Frais de justice et honoraires d'avocats inclus dans les sommes dues (art. L.572-7, 2° ; art. L.574-6, 2°) |
| Envoi des sommes à l'étranger | Tous frais résultant de l'envoi des rémunérations impayées dans le pays de retour du ressortissant (art. L.572-7) |
| Frais de retour | Dus lorsqu'une procédure de retour est engagée ; récupération par l'Administration de l'enregistrement, des domaines et de la TVA selon la procédure de droit commun (art. L.572-8) |
| Assiette minimale | Relation d'emploi présumée avoir duré au moins trois mois, sauf preuve contraire écrite (art. L.572-9 ; art. L.574-7) |
Modalités pratiques
Le ressortissant n'a pas à découvrir seul ses droits : leur communication est une obligation imposée aux agents de contrôle, préalable à toute exécution d'une décision de retour.
| Aspect | Détail |
|---|---|
| Information de l'intéressé | Systématique et objective, par les agents de contrôle visés à l'art. L.573-1, avant l'exécution de toute décision de retour (art. L.572-7) |
| Assistance judiciaire | L'information porte aussi sur la possibilité de recours à l'assistance judiciaire gratuite |
| Éloignement du salarié | Le départ du territoire n'éteint pas la créance : l'employeur supporte les frais d'acheminement des sommes dans le pays de retour |
| Transmission aux administrations | Les agents de contrôle informent les administrations fiscales et les organismes de sécurité sociale des infractions constatées (art. L.573-2) |
| Sous-traitance | L'entrepreneur ayant pour sous-traitant direct l'employeur fautif peut être redevable, solidairement ou en lieu et place, des sommes des art. L.572-7 et L.572-8 (art. L.572-10) |
| Chaîne de sous-traitance | L'entrepreneur principal et les sous-traitants intermédiaires qui savaient sont redevables des mêmes sommes ; celui qui a respecté l'art. L.572-3, § 4 ne l'est pas |
| Cumul avec les sanctions | Ces versements s'ajoutent à l'amende administrative de 10 000 euros par ressortissant et, le cas échéant, aux peines pénales |
Pratiques et recommandations
Le chiffrage part rarement du contrat réel. Le poste dominant est la rémunération d'un salarié comparable, ce qui suppose d'identifier un poste équivalent dans l'entreprise ou dans la branche et d'appliquer les minima légaux et conventionnels applicables. Un employeur qui a versé une somme en espèces très inférieure découvre à ce stade que sa dette se calcule sur une base entièrement différente.
Le second poste, les cotisations sociales et les impôts impayés, ne se règle pas avec le salarié mais avec les organismes concernés, que les agents de contrôle informent d'office : le dossier ne reste jamais cantonné à l'inspection du travail ni aux organismes de recouvrement des cotisations sociales.
Un poste échappe presque toujours aux provisions : les frais de justice et les honoraires d'avocats mis à la charge de l'employeur. Combinés à l'assistance judiciaire gratuite dont le ressortissant est informé avant tout retour, ils suppriment l'obstacle financier qui, en pratique, décourageait la plupart des réclamations — l'éloignement du territoire n'y met pas fin puisque l'employeur supporte aussi l'acheminement des sommes dans le pays de retour.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.572-7 | Rémunération due, cotisations et impôts impayés, amendes, frais de justice et honoraires d'avocats ; information du ressortissant avant toute décision de retour |
| Art. L.572-2, point 9 | Définition de la rémunération par référence aux salariés comparables |
| Art. L.572-8 | Frais de retour à charge de l'employeur et récupération par l'Administration de l'enregistrement, des domaines et de la TVA |
| Art. L.572-9 | Présomption d'une relation d'emploi d'au moins trois mois, sauf preuve contraire écrite |
| Art. L.574-6 | Sommes dues au ressortissant en situation irrégulière au regard de l'autorisation de travail |
| Art. L.574-7 | Présomption de trois mois applicable au régime de la situation irrégulière |
| Art. L.572-10 | Responsabilité solidaire de l'entrepreneur et des sous-traitants intermédiaires pour ces sommes |
| Art. L.573-2 | Information des administrations fiscales et des organismes de sécurité sociale par les agents de contrôle |
Note
Les sommes dues au travailleur employé illégalement ne sont pas une sanction mais une dette, qui s'ajoute intégralement aux amendes encourues. Elles se calculent sur la rémunération d'un salarié comparable, et non sur ce qui avait été convenu avec l'intéressé. Le départ du territoire ne les éteint pas, l'employeur supportant en outre l'acheminement des fonds vers le pays de retour.