L'entreprise donneuse d'ordre peut-elle être responsable du travail clandestin d'un prestataire ?
Réponse courte
Oui, mais par trois mécanismes distincts qu'il ne faut pas confondre. Le premier est le plus ancien : celui qui recourt aux services d'une personne exerçant une activité soumise à autorisation d'établissement sans la détenir est solidairement tenu au paiement des cotisations sociales dues pour cette prestation.
Le deuxième concerne les ressortissants de pays tiers. L'entrepreneur qui a pour sous-traitant direct l'employeur fautif peut être redevable, solidairement ou en lieu et place de celui-ci, de toute sanction financière et de tout arriéré ; il y échappe s'il a vérifié que ce sous-traitant s'était conformé à ses obligations.
Le troisième est procédural. Informé par écrit par l'ITM d'une infraction de son sous-traitant direct, le prestataire dispose de 8 jours pour lui enjoindre d'y mettre fin. À défaut, il devient solidairement débiteur des salaires et encourt une amende de 1 000 à 5 000 euros par salarié.
Définition
L'entreprise donneuse d'ordre est celle qui confie à une autre l'exécution de tout ou partie d'une prestation. Le Code du travail lui consacre un titre entier, intitulé « Obligations et responsabilités du prestataire de services dans le cadre des chaînes de sous-traitance ».
Le terme correct est travail clandestin, et non travail dissimulé, qui relève du droit français. Il vise l'exercice d'une activité réglementée sans l'autorisation d'établissement prévue par la loi du 2 septembre 2011, ainsi que la prestation d'un travail salarié par une personne qui sait sa situation irrégulière au regard des retenues sur salaires ou de la sécurité sociale.
Conditions d’exercice
Aucune de ces responsabilités ne suppose que le donneur d'ordre ait employé lui-même le salarié concerné : elles se déclenchent par le seul recours au prestataire, ou par la réception d'un écrit de l'ITM.
| Élément | Détail |
|---|---|
| Recours au travail clandestin | Celui qui a recours aux services d'une personne pour l'exécution d'un travail clandestin est solidairement tenu du paiement des cotisations dues aux organismes de sécurité sociale (art. L.571-4) |
| Interdiction spécifique | Il est également défendu d'engager du personnel salarié pour un travail étranger au ménage ou à l'objet de l'entreprise relevant d'une profession réglementée (art. L.571-2) |
| Exceptions | Ne constituent pas du travail clandestin l'activité exercée pour son propre compte sans aide d'autrui, l'activité occasionnelle et de moindre importance, et l'entraide usuelle entre proches parents, amis ou voisins (art. L.571-3) |
| Sous-traitant direct employeur d'un ressortissant de pays tiers | Obligation de vérifier que ce sous-traitant a exigé le titre de séjour, en détient copie et a notifié le début d'emploi (art. L.572-3) |
| Effet de la vérification | L'entrepreneur qui a respecté cette obligation n'est pas redevable des sanctions financières et arriérés (art. L.572-10) |
| Perte du bénéfice des aides | Les travaux exécutés clandestinement ne peuvent bénéficier d'aucune subvention gouvernementale ou communale (art. L.571-5) |
Modalités pratiques
Le dispositif d'injonction repose sur trois délais de huit jours qui s'enchaînent, chacun déclenché par un écrit : c'est là que se perdent la plupart des dossiers.
| Aspect | Détail |
|---|---|
| Déclenchement | Information écrite de l'ITM au prestataire, portant sur un non-paiement partiel ou total du salaire légal ou conventionnel, ou sur une autre infraction aux dispositions d'ordre public (art. L.281-1) |
| Injonction | Dans les 8 jours de cette notification, lettre recommandée avec accusé de réception enjoignant au sous-traitant de faire cesser sans délai la situation |
| Réponse attendue | Le sous-traitant confirme la régularisation dans les 8 jours par lettre recommandée, avec copie à l'ITM |
| Silence du sous-traitant | Le prestataire en informe l'ITM dans les 8 jours suivant l'expiration du délai de réponse |
| Sanction du manquement | Solidarité au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues, dont les cotisations sociales, et amende administrative de 1 000 à 5 000 euros par salarié, 2 000 à 10 000 euros en cas de récidive dans les deux ans, plafond total de 50 000 euros |
| Limite | La responsabilité est limitée aux droits acquis par le salarié dans le cadre de la relation contractuelle entre le prestataire et son sous-traitant direct (art. L.281-1) |
| Détachement | Vérifier que le sous-traitant direct a adressé sa déclaration à l'ITM ; à défaut de copie, déclarer soi-même dans les 8 jours suivant le début du détachement (art. L.142-2) |
Pratiques et recommandations
Le premier réflexe est le moins coûteux : vérifier l'autorisation d'établissement du prestataire. Sans elle, la prestation est un travail clandestin et le donneur d'ordre devient solidairement tenu des cotisations, sans clause qui puisse l'en dégager.
Quand l'ITM signale par écrit l'infraction d'un sous-traitant, son courrier se traite comme une assignation : il ouvre huit jours, et l'exonération de l'article L.572-10 suppose qu'une copie datée du titre de séjour de ses salariés figure déjà au dossier d'achat.
La responsabilité ne remonte pas pour autant toute la chaîne : les sous-traitants intermédiaires ne sont tenus que s'ils savaient.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.571-2 | Interdiction de recourir aux services d'une personne pour l'exécution d'un travail clandestin |
| Art. L.571-3 | Activités exclues de la qualification de travail clandestin |
| Art. L.571-4 | Solidarité au paiement des cotisations sociales pour celui qui recourt au travail clandestin |
| Art. L.571-5 | Privation de toute subvention gouvernementale ou communale pour les travaux clandestins |
| Art. L.281-1 | Obligation d'injonction et d'information dans les 8 jours, solidarité salariale et amende de 1 000 à 5 000 euros par salarié |
| Art. L.572-3 | Obligation de l'entrepreneur de vérifier la conformité de son sous-traitant direct |
| Art. L.572-10 | Responsabilité solidaire pour les sanctions financières et arriérés, et cause d'exonération |
| Art. L.142-2 | Vérification de la déclaration de détachement et déclaration de substitution dans les 8 jours |
| Art. L.143-2 | Amende administrative de 1 000 à 5 000 euros par salarié détaché, plafond de 50 000 euros |
Note
Le paragraphe premier de l'article L.281-1, qui organisait une responsabilité générale du donneur d'ordre, a été abrogé par la loi du 23 décembre 2022 : le dispositif actuel repose sur le mécanisme d'injonction et d'information. Citer une responsabilité automatique du donneur d'ordre sur ce fondement revient à invoquer un texte qui n'existe plus.