Qu'expose un employeur qui refuse irrégulièrement le congé parental d'un parent LGBTQIA+ ?
Réponse courte
Trois registres se cumulent, et le premier suffit à faire perdre le dossier. Sur le plan civil, un refus opposé pour un motif autre que la forme ou le délai est irrégulier au regard de l'article L.234-45, paragraphe (3) : le congé à plein temps régulièrement demandé est acquis de plein droit.
Sur le plan de la procédure, un licenciement notifié après le dernier jour du délai de préavis de la demande est nul et sans effet, et le salarié saisit le président de la juridiction du travail dans les quinze jours pour en faire constater la nullité et obtenir son maintien.
Sur le plan pénal, si le refus repose sur l'orientation sexuelle ou la situation de famille, l'article 455 du Code pénal prévoit un emprisonnement de huit jours à deux ans et une amende de 251 à 25 000 euros. L'ITM dispose par ailleurs de l'injonction puis de l'amende d'ordre.
Définition
Le refus irrégulier est celui qui se fonde sur un motif que la loi n'ouvre pas : charge de travail, organisation du service, ancienneté insuffisante, composition de la famille. Il se distingue du refus régulier, limité au vice de forme et au non-respect du préavis.
Le refus discriminatoire en est une variété aggravée : le motif réel y est un critère prohibé. Il déclenche en outre le renversement de la charge de la preuve de l'article L.253-2 et l'exposition pénale.
Conditions d’exercice
L'exposition varie selon ce que le salarié parvient à établir.
| Ce qui est établi | Conséquence | Fondement |
|---|---|---|
| Demande régulière refusée | Le congé est dû ; le refus est inopposable | L.234-45 (3) |
| Licenciement pendant la période protégée | Nullité de plein droit, maintien du contrat | L.234-47 (8) |
| Convocation à l'entretien préalable dans la période | Interdite au même titre que la résiliation | L.234-47 (8) |
| Faits laissant présumer une discrimination | Charge de la preuve renversée sur l'employeur | L.253-2 |
| Représailles après plainte ou témoignage | Nullité de plein droit de la mesure | L.253-1 |
| Clause interne à l'origine du refus | Nullité de la clause | L.253-3 |
| Discrimination caractérisée | 8 jours à 2 ans et 251 à 25 000 euros | Code pénal, art. 455 |
Modalités pratiques
Les délais qui comptent sont ceux du salarié : brefs, ils rendent la réaction de l'entreprise déterminante.
| Point | Règle |
|---|---|
| Requête en nullité du licenciement | 15 jours à compter du licenciement, devant le président de la juridiction du travail |
| Procédure | Statuant d'urgence, parties entendues ou dûment convoquées |
| Ordonnance | Exécutoire par provision ; appel dans les 15 jours de la notification |
| Saisine de l'ITM | Sans délai ; injonction puis amende d'ordre de 25 à 25 000 euros (L.614-13 § 5) |
| Récidive dans les 2 ans | Maximum de l'amende d'ordre porté au double |
| Preuve utile à l'employeur | Écrits contemporains de la décision, non reconstitués |
Pratiques et recommandations
Le coût principal est la nullité, non l'amende. Un licenciement annulé se traduit par le maintien du contrat et le paiement de la période écoulée, souvent après plusieurs mois de procédure : l'exposition financière dépasse largement le plafond de l'amende d'ordre, et elle n'est pas assurable.
La motivation écrite du refus décide de l'issue avant tout débat sur le fond. Un courrier qui invoque la charge de travail est un aveu d'irrégularité au regard de l'article L.234-45, paragraphe (3). Un courrier qui constate l'absence de recommandé ou le non-respect du préavis, en citant la date de réception, se défend seul.
La date à surveiller n'est pas celle du congé. La protection court dès le dernier jour du délai de préavis de la demande : une procédure de licenciement engagée pour un motif étranger, mais notifiée après cette date, tombe sous la nullité de l'article L.234-47, paragraphe (8), sans que l'employeur ait eu l'intention de sanctionner la demande.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.234-45, paragraphe (3) | Le congé à plein temps est de droit ; refus limité aux formes et délais |
| Art. L.234-46, paragraphe (3) | Même règle pour le deuxième congé |
| Art. L.234-47, paragraphe (8) | Interdiction de licencier et de convoquer ; nullité ; requête dans les 15 jours |
| Art. L.253-1 | Nullité des représailles, licenciement compris |
| Art. L.253-2 | Charge de la preuve à l'employeur |
| Art. L.253-3 | Nullité des clauses internes contraires au principe d'égalité |
| Art. L.254-1 | Contrôle de l'application par l'ITM |
| Art. L.614-13, paragraphe (5) | Injonction puis amende d'ordre de 25 à 25 000 euros, doublée en cas de récidive |
| Code pénal, art. 454 et 455 | Discrimination : critères et peine |
Note
L'article L.253-1 n'édicte aucune peine : il organise la nullité. Les fourchettes pénales qui lui sont parfois attribuées relèvent de l'article 455 du Code pénal.