Quelles questions sur la situation familiale ou l'orientation sexuelle sont interdites en recrutement ?
Réponse courte
Celles qui portent sur un critère protégé ou permettent de le déduire. L'article L.251-2 place expressément dans le champ de l'interdiction « les conditions d'accès à l'emploi, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement » ; l'article L.241-2 fait de même pour le critère du sexe.
Sont donc exclues les questions sur l'orientation sexuelle, la composition du couple, les projets d'enfant, la répartition des charges familiales et le mode de conception d'un enfant. Aucune n'éclaire l'aptitude à occuper le poste, et l'article L.241-1 prohibe la discrimination fondée sur le sexe « par référence, notamment, à l'état matrimonial ou familial ».
La sanction ne suppose pas que la question ait été suivie d'un refus. Elle constitue en elle-même un fait permettant de présumer une discrimination, et l'article L.253-2 met alors à l'employeur la charge de prouver que sa décision reposait sur un motif étranger.
Définition
Le critère de sélection est l'élément sur lequel se fonde le choix entre candidats. Il doit se rattacher aux exigences du poste, seules à pouvoir justifier une différence de traitement.
L'exigence professionnelle essentielle est l'exception étroite qui permet de retenir un critère normalement prohibé, lorsqu'il est déterminant pour l'exercice de l'activité et que l'objectif poursuivi est légitime et l'exigence proportionnée.
Conditions d’exercice
Le test est simple : quelle exigence du poste cette question éclaire-t-elle ?
| Question | Admise | Motif |
|---|---|---|
| Disponibilité aux horaires du poste | Oui | Se rattache aux exigences de l'emploi |
| Mobilité géographique requise | Oui | Condition d'exercice |
| Qualifications et expérience | Oui | Aptitude professionnelle |
| Situation de famille, composition du couple | Non | Critère de L.241-1 |
| Orientation sexuelle | Non | Critère de L.251-1 |
| Projets d'enfant, grossesse en cours | Non | Discrimination fondée sur le sexe |
| Modes de garde envisagés | Non | Question détournée sur la situation familiale |
| Prénom d'usage différent de l'état civil | Non, sauf nécessité administrative | Peut révéler un changement de sexe |
Modalités pratiques
L'entretien se sécurise par la préparation plutôt que par la vigilance en séance.
| Point | Conduite |
|---|---|
| Trame d'entretien | Écrite, identique pour tous les candidats au même poste |
| Grille d'évaluation | Critères rattachés aux exigences du poste, pondérés à l'avance |
| Notes prises en séance | Factuelles ; aucune mention de la vie privée |
| Conservation | Durée limitée à la procédure et aux délais de contestation |
| Formation des recruteurs | Sur les questions interdites, avec formulations de remplacement |
| Traçabilité de la décision | Motif du choix consigné au moment où il est arrêté |
Pratiques et recommandations
La question interdite est rarement posée frontalement ; elle se glisse dans la conversation informelle du début d'entretien. « Vous êtes marié ? », « votre conjoint travaille aussi au Luxembourg ? » sont des politesses d'usage qui collectent exactement ce que les textes prohibent, et dont le candidat se souviendra si sa candidature n'aboutit pas.
Le besoin réel derrière ces questions se formule autrement. Ce que le recruteur veut savoir est la disponibilité aux horaires, la capacité à se déplacer, l'acceptation des astreintes : ces questions se posent directement, s'appliquent à tous les candidats et n'exposent à rien.
Les notes manuscrites sont le point faible des procédures les mieux construites. Une annotation en marge d'un curriculum vitae mentionnant la situation familiale d'un candidat constitue un traitement de données sans base légale et une pièce redoutable en cas de contentieux ; elle survit d'ailleurs souvent à la procédure elle-même.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.251-1 | Interdiction de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle |
| Art. L.251-2 | Champ d'application : conditions d'accès à l'emploi, critères de sélection et de recrutement |
| Art. L.241-1, paragraphe (1) | Discrimination fondée sur le sexe, y compris par référence à l'état matrimonial ou familial |
| Art. L.241-2 | Champ d'application du titre IV |
| Art. L.252-1 à L.252-3 | Exceptions au principe de non-discrimination |
| Art. L.253-2 | Charge de la preuve à l'employeur |
| Art. L.261-1 et L.261-2 | Traitement de données à caractère personnel |
| Code pénal, art. 454 et 455 | Discrimination : critères et peine |
Note
Le recrutement est expressément visé par l'article L.251-2 : l'interdiction ne commence pas à l'embauche mais dès la sélection des candidatures.