L'agence peut-elle interdire à l'entreprise d'embaucher l'intérimaire ?
Réponse courte
Non. L'article L.131-4 (3) frappe de nullité la clause du contrat de mise à disposition interdisant à l'utilisateur d'embaucher le salarié après la cessation du contrat de mission. La même interdiction vise le contrat de mission, où l'article L.131-6 (1) annule la clause empêchant le salarié de s'engager avec l'utilisateur.
La loi va plus loin qu'une simple neutralisation : elle impose au contrat de mission de mentionner expressément que l'embauche par l'utilisateur à l'issue de la mission n'est pas interdite. Le silence ne suffit donc pas, l'agence doit écrire l'inverse.
L'embauche est au contraire encouragée par le régime de l'ancienneté. L'article L.131-10 (2) impose de prendre en compte, pour le calcul de l'ancienneté du salarié embauché, la durée des missions accomplies chez l'utilisateur au cours de l'année qui précède, le cas échéant déduite de la période d'essai.
Définition
La clause de non-embauche est la stipulation par laquelle une agence interdit à son client de recruter directement le salarié qu'elle lui a mis à disposition. Le Code la déclare nulle dans les deux contrats, sans distinguer selon sa durée, son périmètre ou sa contrepartie.
Il faut la distinguer de l'indemnité de transfert, prévue par certains contrats-cadres, qui n'interdit pas l'embauche mais la facture. Le Code ne la vise pas expressément.
Questions fréquentes
Conditions d’exercice
Les deux contrats sont visés séparément par des textes distincts.
| Contrat | Clause visée | Fondement |
|---|---|---|
| Mise à disposition | Interdiction faite à l'utilisateur d'embaucher le salarié | Art. L.131-4 (3) |
| Mission | Interdiction faite au salarié de s'engager avec l'utilisateur | Art. L.131-6 (1) |
| Mission | Obligation de mentionner que l'embauche n'est pas interdite | Art. L.131-6 (1) |
| Effet de la nullité | La clause ne produit pas d'effets ; le reste du contrat subsiste | Art. L.131-4 (3) |
Modalités pratiques
L'embauche directe emporte des conséquences précises sur l'ancienneté et l'essai.
| Aspect | Règle |
|---|---|
| Ancienneté reprise | Durée des missions accomplies chez l'utilisateur dans l'année précédant l'embauche |
| Période d'essai | L'ancienneté reprise en est déduite, le cas échéant |
| Missions antérieures à un an | Non prises en compte au titre de l'article L.131-10 (2) |
| Poursuite du travail sans contrat | Contrat à durée indéterminée avec l'utilisateur, ancienneté depuis le premier jour de mission |
| Ancienneté dans l'agence | Distincte, elle totalise les contrats de mission et reste acquise chez l'agence |
Pratiques et recommandations
Une indemnité de transfert se négocie sur ce qu'elle rémunère. Facturée comme la contrepartie d'une interdiction que la loi annule, elle est exposée ; présentée comme le prix d'un service de recherche et de sélection effectivement rendu, elle se discute comme n'importe quelle prestation. La rédaction du contrat-cadre décide de laquelle des deux lectures s'impose.
L'entreprise qui embauche doit reconstituer les périodes de mission de l'année écoulée, ce qui suppose de les avoir tracées. Les relevés de facturation de l'agence suffisent en général, mais ils ne sont pas conservés dans les services RH, où le dossier du salarié commence à la date d'embauche.
La reprise d'ancienneté se déduit de la période d'essai. Un intérimaire présent huit mois sur le poste ne peut se voir imposer un essai calculé comme pour un candidat extérieur : c'est la première conséquence pratique de l'embauche, et celle qui se règle au moment de rédiger le contrat.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.131-4 (3) du Code du travail | Nullité de la clause interdisant à l'utilisateur d'embaucher le salarié |
| Art. L.131-6 (1) du Code du travail | Nullité de la clause interdisant au salarié de s'engager avec l'utilisateur et mention obligatoire inverse |
| Art. L.131-10 (1) du Code du travail | Contrat à durée indéterminée avec l'utilisateur en cas de poursuite du travail |
| Art. L.131-10 (2) du Code du travail | Reprise de l'ancienneté des missions de l'année précédant l'embauche et déduction de l'essai |
| Art. L.131-14 du Code du travail | Ancienneté totalisée dans l'entreprise de travail intérimaire |
Note
La clause de non-embauche est nulle dans les deux contrats, et le contrat de mission doit expressément indiquer que l'embauche par l'utilisateur n'est pas interdite. L'embauche directe emporte reprise de l'ancienneté des missions de l'année écoulée, déductible de la période d'essai.