Quels contrats sont interdits pendant le délai de carence d'une mission d'intérim ?
Réponse courte
Deux : le contrat à durée déterminée et le contrat de mise à disposition par un entrepreneur de travail intérimaire. L'article L.131-11 les vise expressément, et il précise que l'interdiction joue que le poste soit repourvu par le même salarié ou par un autre.
Le contrat à durée indéterminée n'est pas visé. Une entreprise peut donc embaucher un salarié permanent sur le poste dès le lendemain de l'expiration de la mission, y compris l'intérimaire qui l'occupait, aucune clause ne pouvant l'interdire. La durée des missions accomplies dans l'année précédente se déduira de sa période d'essai.
L'affectation d'un salarié déjà présent dans l'entreprise n'est pas davantage concernée. Le texte vise le fait de « recourir » à un salarié embauché sur la base de l'un des deux contrats énumérés, non la réorganisation interne du travail ni le redéploiement d'un permanent sur le poste laissé libre.
Définition
Le recours au sens du texte désigne l'embauche ou la mise à disposition d'un salarié pour pourvoir le poste laissé libre. Il suppose la conclusion d'un contrat nouveau, l'une des deux catégories énumérées.
Le poste est celui du salarié dont le contrat de mission a pris fin, identifié par les caractéristiques particulières et la qualification exigée figurant au contrat de mise à disposition.
Questions fréquentes
Conditions d’exercice
Le champ de l'interdiction se lit par comparaison.
| Mode de pourvoi du poste | Interdit pendant la carence |
|---|---|
| Nouveau contrat de mise à disposition, même salarié | Oui |
| Nouveau contrat de mise à disposition, autre salarié | Oui |
| Contrat de mise à disposition par une autre agence | Oui, le texte visant le contrat et non l'agence |
| Contrat à durée déterminée, quel que soit le salarié | Oui |
| Contrat à durée indéterminée | Non |
| Affectation d'un salarié permanent déjà présent | Non |
Modalités pratiques
Les solutions disponibles pendant la carence sont limitées mais réelles.
| Solution | Analyse |
|---|---|
| Embaucher en contrat à durée indéterminée | Possible, y compris l'ancien intérimaire, avec reprise d'ancienneté |
| Redéployer un salarié permanent | Possible, hors du champ du texte |
| Recourir à un prestataire de services | Hors champ, sous réserve de ne pas constituer une mise à disposition illégale |
| Laisser le poste vacant | Possible |
| Recourir sur un poste différent | Possible, la carence étant attachée au poste |
| Invoquer une des six exceptions | Possible si l'une d'elles est effectivement réunie |
Pratiques et recommandations
Changer d'agence ne contourne rien. Le texte vise le contrat de mise à disposition et non l'entreprise de travail intérimaire : confier le poste à une autre agence pendant la carence relève de la même interdiction.
Le recours à un prestataire appelle une vigilance particulière. Si le tiers exerce sur le salarié une part de l'autorité administrative et hiérarchique normalement réservée à l'employeur, l'opération devient une mise à disposition illégale, dont les conséquences sont plus lourdes que celles de la carence.
La carence étant attachée au poste, un besoin sur une fonction réellement différente reste possible. Encore faut-il que la différence se lise dans les caractéristiques du poste et la qualification exigée, telles qu'elles figurent au contrat de mise à disposition.
Cadre juridique
| Référence | Objet |
|---|---|
| Art. L.122-1 du Code du travail | Contrat à durée déterminée visé par l'interdiction |
| Art. L.131-4 (2) du Code du travail | Caractéristiques du poste et qualification exigée |
| Art. L.131-4 (3) du Code du travail | Nullité de la clause interdisant l'embauche du salarié |
| Art. L.131-10 (2) du Code du travail | Reprise d'ancienneté en cas d'embauche |
| Art. L.131-11 du Code du travail | Contrats visés par le délai de carence et ses six exceptions |
| Art. L.133-1 du Code du travail | Interdiction de la mise à disposition illégale |
Note
L'interdiction vise le contrat à durée déterminée et le contrat de mise à disposition, quel que soit le salarié et quelle que soit l'agence. Le contrat à durée indéterminée et le redéploiement d'un salarié déjà présent y échappent.